SITUACIÓN ACTUAL DEL OUTSOURCING EN MÉXICO EN JULIO DE 2017

L.C.C. y M.A. Eduardo López Lozano

Integrante de la CROSS Nacional

En este artículo presento a su consideración un resumen ejecutivo sobre la situación de la práctica de contratar personal para llevar a cabo las actividades en otra entidad, lo que comúnmente conocemos como Outsourcing.

 

Nomenclatura: Definición del negocio jurídico y sus alcances.

Un negocio jurídico o un contrato no se definen por el título que se le impone ni su nomenclatura, sino por su contenido y alcances. Según Kensel, la obligatoriedad del contrato tiene su fundamento en una norma jurídica positiva, que considera el contrato como un hecho (acto, negocio jurídico) creador del derecho y productor de obligaciones. Por tanto, el fundamento de aquella obligatoriedad se halla en la norma superior, de Derecho positivo, que la reconoce y admite.1

El primer tema a desarrollar y que ha generado mucha de la confusión es que la reforma a la Ley Federal del trabajo de diciembre de 2012 titula subcontratación a un modelo especifico de negocio contenido en los artículos 15-A a 15-D, sin haber derogado el modelo de intermediación que existía hasta ese momento.

Hoy hablar de subcontratación en términos de la autoridad es un concepto genérico, como lo demuestra en la regla 3.3.1.44 publicada por vez primera en la página del SAT el pasado 31 de enero.

“Los contribuyentes que presten el servicio de suministro de personal en cualquier modalidad prevista en la Ley Federal del Trabajo, diversa a la subcontratación laboral, podrán acceder a la facilidad prevista en la presente regla, siempre que cumplan con los requisitos señalados en las disposiciones antes mencionadas.”

Esto ha ocasionado un sinfín de problemas en materia fiscal, pues tanto el numeral 9 de la Ley del seguro social como el 5 del Código Fiscal Federal, aplicable para los Impuestos: Sobre la Renta y al valor agregado y para efectos supletorios en la Ley de Vivienda, señalan que las normas que determinan los elementos de la contribución; sujeto, objeto, base, tasa de cotización y época de pago2 deben aplicarse y la interpretación debe efectuarse de manera estricta. En tal virtud muchos abogados pregonan que las disposiciones fiscales que señalan “subcontratación” solo aplica al modelo establecido en los artículos 15-A a 15-D y a ninguno más. Quizá tengan razón, pero en tal caso; deberían revisar en presencia de cual modelo se encuentra la modalidad de Outsourcing que están justificando o a la que asesoran en tal sentido, pues en el mercado conviven contratos de 2intermediación, subcontratación, suministro de personal –sic-, prestación de servicios (sin señalar en qué consisten), comisión mercantil y otros innominados que, al no estar a las hipótesis de los artículos 15-A a 15-D pareciere no aplicarles las disposiciones.

Los mismos tribunales han obviado la existencia de dos modalidades en la Ley federal del Trabajo para este negocio jurídico y señalan que si nos e cumplen los elementos de la subcontratación no se causa el IVA, o se está en presencia de dos relaciones de subordinación o bien se debe cubrir la Participación de utilidades a los Trabajadores, lo cual no necesariamente es cierto.

La reforma a la LFT y el capítulo de subcontratación surgió como resultado de tesis diversas, como la de Bancomer para efectos de PTU3 y en particular la que se muestra que consideran al prestador del servicio y a quién lo recibe, como una entidad económica, con todas las consecuencias que de ello emanen...

CONTRATO CIVIL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES. SI A TRAVÉS DE ÉL UN TERCERO SE OBLIGA A SUMINISTRAR PERSONAL A UN PATRÓN REAL CON EL COMPROMISO DE RELEVARLO DE CUALQUIER OBLIGACIÓN LABORAL, AMBAS EMPRESAS CONSTITUYEN LA UNIDAD ECONÓMICA A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 16 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO Y, POR ENDE, LAS DOS SON RESPONSABLES DE LA RELACIÓN LABORAL PARA CON EL TRABAJADOR4. Conforme al artículo 3o. de la Ley Federal del Trabajo, el trabajo no es artículo de comercio. Por otra parte, el numeral 16 de la citada legislación establece que la empresa, para efectos de las normas de trabajo, es la unidad económica de producción o distribución de bienes o servicios. En este contexto, cuando una empresa interviene como proveedora de la fuerza de trabajo a través de la celebración de un contrato civil de prestación de servicios profesionales, o de cualquier acto jurídico, y otra aporta la infraestructura y el capital, lográndose entre ambas el bien o servicio producido, cumplen con el objeto social de la unidad económica a que se refiere el mencionado artículo 16; de ahí que para efectos de esta materia constituyen una empresa y, por ende, son responsables de la relación laboral para con el trabajador.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA DE TRABAJO DEL PRIMER CIRCUITO5

Como se observa, la reforma a la LFT y la inclusión de la figura de la subcontratación podrían subsumirse en los conceptos de “fondo” previstos en esta tesis, con lo cual la figura utilizada: intermediación o subcontratación no sería relevante; ambas estarían ante las mismas consecuencias jurídicas: que contratista e intermediario sean considerados como una unidad económica con quién les contrató el servicio y por tanto, la razón de ser del mismo dejaría de tener sentido.

Aspectos fiscales de la prestación de servicios de personal a través de terceros.

Impuesto al valor agregado (IVA):

La autoridad fiscal está solicitando para el acreditamiento y por supuesto, en casos de solicitudes de devolución del Impuesto al valor agregado cuando existe operación de outsourcing, los contratos y revisa que se cumplan los requisitos del artículo 15-A. Aunque en principio no es facultad de la autoridad fiscal, la SCJN le dio esa facultad en la tesis:

PRESTACIÓN DE SERVICIOS INDEPENDIENTES. PARA DETERMINAR SI LA SUBCONTRATACIÓN DE PERSONAL ACTUALIZA O NO EL SUPUESTO EXCLUYENTE DE ESA FIGURA, GRAVADA POR EL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO, PREVISTO EN EL PENÚLTIMO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 14 DE LA LEY RELATIVA, ES NECESARIO ACUDIR AL NUMERAL 15-A DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO6.

Hasta diciembre de 2017 en que entre en vigor un aplicativo que lleve a la práctica la reforma fiscal que más adelante comentaré, la autoridad verificará cada caso que revise o en aquellos en que le soliciten la devolución del IVA revisando la “materialidad” y en tal sentido empieza a pronunciarse el tribunal federal de justicia administrativa en la tesis siguiente:

VIII-P-2aS-70 IMPUESTO SOBRE LA RENTA.- LA AUTORIDAD TIENE FACULTADES PARA CUESTIONAR LA MATERIALIDAD DE LOS HECHOS QUE SUSTENTAN LOS INGRESOS GRAVADOS Y LOS GASTOS DEDUCIDOS7.- En términos de la tesis 1a. CXCVII/2013 (10a.) emitida por la Primera Sala de 240 Segunda Sección Revista del Tribunal Federal de Justicia Administrativa la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el cumplimiento de los requisitos aplicables a los comprobantes fiscales no implica que proceda automáticamente el efecto fiscal que el contribuyente pretenda. De ahí que debe, en caso de ser cuestionado en la fiscalización, la materialidad de las operaciones que generaron los ingresos gravados y los gastos deducidos. Se arriba a esa conclusión, porque el artículo 59, fracción III, del Código Fiscal de la Federación prevé que el registro contable se integra también con la documentación que lo compruebe, habida cuenta que las Normas de Información Financiera A-.1, A-2, A-3 y A-4 establecen los principios de sustancia económica, de confiabilidad, veracidad y verificabilidad de las operaciones. Por añadidura, la autoridad puede válidamente cuestionar la materialidad de una operación, porque esa es precisamente la finalidad de las compulsas. Se arriba a esa conclusión, porque buscan verificar (cruzar información) si las operaciones que un contribuyente manifestó realizar con un tercero efectivamente se realizaron, a través de la fiscalización de este. De ahí que se explique por qué, en términos de la fracción VI del artículo 46 del Código Fiscal de la Federación, deben darse a conocer los resultados de las compulsas al contribuyente visitado, es decir, para que aporte elementos para demostrar la materialidad de las operaciones negadas por los terceros que le expidieron los comprobantes fiscales.

En caso contrario, la autoridad puede presumir la existencia de operaciones simuladas, de conformidad con el artículo 69- B del Código Fiscal Federal que señala:

Cuando la autoridad fiscal detecte que un contribuyente ha estado emitiendo comprobantes sin contar con los activos, personal, infraestructura o capacidad material, directa o indirectamente, para prestar los servicios o producir, comercializar o entregar los bienes que amparan tales comprobantes, o bien, que dichos contribuyentes se encuentren no localizados, se presumirá la inexistencia de las operaciones amparadas en tales comprobantes.

Como Se aprecia, la hipótesis de estar simulando operaciones puede aplicarle a quién contrata a una empresa que le proporcione personal o subcontrate servicios, pues carecería de personal y la contratista carece de activos, infraestructura o capacidad material en el ramo del contratante. Esta práctica se considera un delito en el artículo 113 del mismo Código tributario.

En tal caso, ambos contribuyentes pueden ser acusados de defraudación fiscal y presumirse la comisión del ilícito de lavado de dinero, en términos del artículo 108 del mismo Código Fiscal Federal. Esta posibilidad es más amplia desde septiembre de 2016 en que la UIF Unidad de inteligencia Financiera de la secretaria de Hacienda y Crédito Público emitió su famoso criterio en que considera que la actividad de Outsourcing es una de las vulnerables a esta materia y con ello considera que estas entidades deben cumplir las disposiciones de la Ley para prevenir el lavado de dinero y el financiamiento al terrorismo, básicamente:

• Identificar a sus clientes con base en documentación oficial y con contratación y documentación especifica.

• Cumplir con darse de alta como contribuyente que realiza actividades vulnerables

• Presentar declaraciones mensuales con o sin operaciones a este respecto.

La reforma fiscal 2017 y su ¿diferimiento? ... ¿manga ancha para seguir defraudando?

VI esta afirmación en las redes sociales, no la comparto; por el contrario: en tanto no se tenga el aplicativo dela autoridad, los contribuyentes seguirán a la deriva, como hasta 2016 haciendo un análisis caso por caso, en la inseguridad jurídica y la incertidumbre.

Al igual que la reforma laboral que dio paso a la subcontratación, la reforma fiscal para 2017 tiene la finalidad siguiente conforme a la exposición de motivos del grupo parlamentario que la impulsó:

“la propuesta constituye una medida que evitará prácticas de evasión fiscal y fortalecerá el control de obligaciones de los contribuyentes por parte de las autoridades fiscales ante las diferentes conductas que se han detectado en el uso de la figura de la subcontratación”

Así, se reformaron los artículos 27 fracción V de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, el artículo 5 –del acreditamiento- y 32 -de las obligaciones- fracción VIII de la LIVA al tenor siguiente:

Tratándose de subcontratación laboral en términos de la LFT, el contratante deberá obtener del contratista:

1. Copia de los comprobantes fiscales por concepto de pago de salarios de los trabajadores que le hayan proporcionado el servicio subcontratado,

2. De los acuses de recibo, así como de la declaración de entero de las retenciones de impuestos efectuadas a dichos trabajadores y

3. De pago de las cuotas obrero patronales al IMSS. Los contratistas estarán obligados a entregar al contratante los comprobantes y la información a que se refiere este párrafo.

En el caso del IVA, las obligaciones siguientes:

El contratante deberá obtener del contratista:

• Copia simple de la declaración correspondiente y

• -copia simple- del acuse de recibo del pago del impuesto, así como –copia simple- de la información reportada al SAT sobre el pago de dicho impuesto.

A su vez, el contratista estará obligado a proporcionar al contratante copia de la documentación mencionada, misma que deberá ser entregada en el mes en el que contratista haya efectuado el pago.

El problema surgió cuando se empezó a cuestionar:

1.       ¿cómo se obtiene una copia de un CFDI?

2.       ¿Cómo se obtiene información fidedigna de un tercero, sin violar el secreto fiscal y considerando que involucra información sensible y confidencial de trabajadores y que el universo de los mismos no siempre trabaja para una sola contratante, sino muchas

3.       Exactamente... ¿qué información se debe proporcionar y con qué formalidades para que s

4.       ¿Qué pasa si el contratista no entrega la documentación?

Al contratista, no se prevé ninguna sanción, aunque quizá su cliente ya no quiera trabajar con él. ¿Pero sí han firmado un contrato por un plazo forzoso y, peor aún, existen penalidades por cancelarlo?

En todo caso, para el contratante no sería deducible ni acreditable el gasto e IVA respectivamente, pero no existe sanción para quién se negará a entregarla. En el extremo, el artículo 5 de la LIVA establece la obligación del contratante de presentar declaración complementaria y pagar el IVA que pagó al contratista que no le haya entregado la información.

Quizá por ello fue que el último día de enero en Adición de nueva regla 3.3.1.44 publicada en la página del SAT 31 de enero pasado establece un aplicativo que se difirió para abril y luego para julio y finalmente el pasado 29 de junio, para diciembre a través de la página del Servicio de Administración tributaria (SAT) que establece que las obligaciones podrán cumplirse a través del mismo:

“Para los efectos de los artículos 27, fracción V, último párrafo de la Ley del ISR, así como 5, fracción II y 32, fracción VIII de la Ley del IVA; tratándose de subcontratación laboral en términos de la Ley Federal del Trabajo, las obligaciones del contratante y del contratista a que se refieren las citadas disposiciones, correspondientes a los meses de enero a noviembre de 2017 y subsecuentes, podrán cumplirse a partir del mes de diciembre del mismo año, utilizando el aplicativo informático que se dará a conocer en el Portal del SAT. 8

Para ejercer la facilidad prevista en esta regla, el contratista además, deberá emitir el CFDI de nómina utilizando el complemento de nómina versión 1.2., conforme a lo previsto en el Artículo Trigésimo Segundo Transitorio de la RMF para 2017, publicada en el DOF el 23 de diciembre de 2016 y proporcionar la información de la Sección “Subcontratación.

Los contribuyentes que presten el servicio de suministro de personal en cualquier modalidad prevista en la Ley Federal del Trabajo, diversa a la subcontratación laboral, podrán acceder a la facilidad prevista en la presente regla, siempre que cumplan con los requisitos señalados en las disposiciones antes mencionadas.”

Como se observa, el aplicativo es opcional. El contratante puede solicitarla información al contratista por los trabajadores contratados.

Debe aplicarse la versión 1.2 del complemento de nómina, excepto en lo referente al nodo para subcontratación. En efecto, se difirió, probablemente hasta 2018 que se reforme la LISR la aplicación del nodo subcontratación en la nueva versión del complemento de nómina, así lo señala la página del SAT, en su sección “preguntas frecuentes”:

“Si soy un contribuyente que presto servicios de subcontratación laboral, ¿Me encuentro obligado a ingresar la información que se solicita en el nodo subcontratación del complemento de nómina?9

El uso del nodo subcontratación resulta actualmente como opcional, esto mientras no exista alguna disposición legal que establezca para algún contribuyente la obligación de su uso.

En el estándar del comprobante se clasifica como “condicional”, esto significa que mientras no exista la referida disposición legal que lo haga obligatorio, entonces prácticamente su uso es opcional.”

Por lo anteriormente expresado, consideramos importante conocer la situación de las empresas que usan Outsourcing y/o subcontratación (también llamadas “pagadoras.

Las disposiciones revisadas y su aplicación cambiarán la forma de operar a las pagadoras (o por lo menos debía de hacerlo) y pondrá en una situación jurídica delicada a las empresas que las contratan ante la posibilidad de incurrir en responsabilidad laboral, fraudes fiscales o a los regímenes de seguridad social e incluso delitos como el lavado de dinero.

No tener cuidado en los cumplimientos de las disposiciones puede traer como consecuencia multas en materia laboral que van de los 250 a los 5000 Unidades de Medida por cada trabajador afectado, pagos adicionales al seguro social e INFONAVIT e impuestos locales incrementando los costos por el uso de la subcontratación. Deberá revisarse el cumplimiento por el contratista de la emisión de Comprobantes Fiscales Digitales por Internet (CFDI), en materia de nóminas. El pago de salarios y no de figuras distintas al mismo, diversos requisitos administrativos –sin dejar de lado los requerimientos que ya la ley del seguro social y su reglamento de afiliación exigen-, vigilar que se tengan los RFC validados de los trabajadores y de la contratista y que se haya entregado el subsidio al empleo o se haya retenido y enterado el ISR de los salarios del trabajador para la contratante.

Deberá cumplirse los requisitos del artículo 15-A, en su caso y guardar los contratos, las evidencias de la operación y cumplir los nuevos requisitos legales para la deducción y el acreditamiento, entre otros, el revisar que el contratista haya enterado las cuotas al IMSS y pagado el IVA que cobró, con la responsabilidad de que en caso de no hacerlo se puede negar la deducción del gasto o costo para el ISR, el acreditamiento para el IVA y cobrarle actualización y recargos e incluso sanciones sobre dichos montos

Sugerimos a quienes tengan establecido este régimen, ya sea con empresas externas o internas, realicen a la brevedad una auditoria laboral independiente y objetiva, que ayude a conocer la realidad en cada uno de las aristas de esta relación para una buena toma de decisiones, es mejor llevar un proceso preventivo que tener problemas con la autoridad fiscal y demandas laborales, el tiempo apremia; más vale prevenir, dice el dicho popular...qué lamentar: Esta revisión de cumplimiento debe considerar al menos, los siguientes aspectos básicos:

1.       Forma en que se trasladaron a la contratista los trabajadores y en la que se terminó la relación laboral anterior.

2.       En caso de sustitución patronal, revisar sus efectos en materia de Seguridad social y vivienda.

3.       Contratos y documentos de la relación laboral; pago de prestaciones, viáticos, capacitación, uniformes, herramientas, controles de asistencia y/o puntualidad.

4.       Verificación de “entregables” de acuerdo al contrato celebrado.

5.       Análisis laboral, de seguridad social, de modelo de contratación y legalidad de la relación, de los soportes documentales, de los registros y de los archivos de los mismos,

6.       Evitar contratar con pagadoras que solo buscar evadir impuestos y de haberlo hecho, revisar las opciones legales para regularizarse.

7.       Siempre verificar que se paguen en su totalidad por la outsorcing las contribuciones correspondientes, que no escamotee a los trabajadores un salario digno en términos del artículo 2 y 3 de la LFT.

8.       Verificar que se cumpla con las obligaciones de Seguridad Social y vivienda.

9.       En su caso, revisar el cumplimiento de las condiciones del artículo 15-A de la Ley Federal del Trabajo.

Por último, recuerde que las circunstancias son específicas y la solución debe ser particular, recuerde el dicho popular...” Solo el que carga el costal sabe lo que lleva adentro

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1  http://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/Documento.aspx

2 Conforme a la jurisprudencia

3 Un Tribunal Colegiado declaró la ilegalidad de la sustitución patronal con su outsorcing

4 Tesis: I.3o.T. J/28 (9a.). Tribunales Colegiados de Circuito. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Libro V, Febrero de 2012, Tomo 3. Décima Época, Pag. 1991. 160324 1 de 3 Jurisprudencia (Laboral)

5 Amparo directo 5183/2006. International Target, S.C. y otro. 27 de abril de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Héctor Arturo Mercado López. Secretaria: Alma Ruby Villarreal Reyes. Amparo directo 16803/2006. Martín Silva Rodríguez. 10 de noviembre de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Alicia Rodríguez Cruz. Secretario: Sergio Javier Molina Martínez. Amparo directo 3/2007. Pablo Alejandro Montero Ampudia. 31 de enero de 2007.

Unanimidad de votos. Ponente: Héctor Arturo Mercado López. Secretario: Pedro Cruz Ramírez. Amparo directo 1394/2010. Juan Benítez Pérez. 17 de marzo de 2011. Unanimidad de votos. Ponente: Tarsicio Aguilera Troncoso.

Secretaria: María Guadalupe León Burguete. Amparo directo 792/2011. Erika Yareth Hernández Gama. 17 de noviembre de 2011. Unanimidad de votos. Ponente: Héctor Arturo Mercado López. Secretaria: Yara Isabel Gómez Briseño.

6 2012122. PC.III.A. J/18 A (10a.). Plenos de Circuito. Décima Época. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 32, Julio de 2016, Pág. 1581.

7 Juicio Contencioso Administrativo Núm. 1079/15-16-01- 5/2296/16-S2-07-04.- Resuelto por la Segunda Sección de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Administrativa, en sesión de 14 de marzo de 2017, por mayoría de 4 votos a favor y 1 voto en contra.- Magistrada Ponente: Magda Zulema Mosri Gutiérrez.- Secretario: Lic. Juan Carlos Perea Rodríguez. (Tesis aprobada en sesión de 20 de abril de 2017)”

 

8 PROYECTO DE SEGUNDA RESOLUCIÓN DE MODIFICACIONES A LA RESOLUCIÓN MISCELÁNEA FISCAL PARA 2017 Y SUS ANEXOS 1-A, 16 y 20 del 29 de junio de 2017. en la página de Internet del SAT en términos de la regla 1.8

Revista Defensa Fiscal. Una comunidad de probables usurpadores de profesiones

Noticias Externas

ARTURO J. URBINA NANDAYAPA

Maestro y Doctor en Derecho Fiscal por la UNAM con mención honorifica en el examen doctoral por el grado de Doctor en derecho Fiscal.

Expositor de temas fiscales y autor de más de 40 libros en derecho Penal Fiscal.

Ha impartido clases en el SAT, la PGR, y es abogado postulante.

arturourbina1@hotmail.com

Celular 044 55 54 05 14 92

Autor del libro EL OUTSOURCING, KAMIKAZE FISCAL.

Entrevistado por el New York Times y el Washington Post y por Noticieros Televisa.

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